法学论坛

• 党内法规制定主体扩容的逻辑与实现——基于试点城市立规实践的考察

  李东;

  党内法规制定主体扩容是健全党内法规制定体制的方式,也是完善党内法规制度体系的重要举措。实现党内法规制定主体扩容是推动党章和中央党内法规配套立规、满足党内治理现代化、实现党内法规与国家法律衔接协调的必然要求。通过考察试点城市的立规实践,可以发现试点城市在立规数量上存在区域差异,立规内容上以执行性立规为主,立规技术上多采用试行制度,立规程序上缺乏充分的信息公开。试点城市的经验与不足都为党内法规制定主体的扩容提供了基本遵循。党内法规制定主体扩容的实现需要循序而为,遵从副省级城市和省会城市到设区市的位序,秉持有限授权理念,既要通过加强备案审查预防扩容带来党内法规质量下降的风险,又要强化实施后评估机制,提升扩容主体的立规积极性。

  2020年06期 v.22;No.132 3-12页 [查看摘要][在线阅读][下载 0]
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• 论我国公办高等院校公务法人的定性

  范奇;

  "田永案"依据法律法规授权理论明确了高校行政主体性质,随着司法审查范围的扩大化,意味着行政权不断扩张,引发与高校民事法人化内部张力的悖论。悖论实质是因人为地割裂了公法人与行政主体理论的关联,导致高校法人性质被局限于民事领域造成的。民法作为一种私法一般不会涉及公法人的权力义务。公法人需立足于公法领域,通过公法原理来解答。高校法人化是一种公法人化,以实现高校组织最佳化与行政权行使方式契约化。鉴于传统法律法规授权理论的弊端,高校主体理论也应发生学理切换:从传统"授权组织"到公共行政下的"公共组织",以相对独立的公务法人地位来满足现代大学治理与建设要求。

  2020年06期 v.22;No.132 13-20页 [查看摘要][在线阅读][下载 0]
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• 监察法律关系刍论

  杨抒见;

  监察法律关系应为一种特殊的法律关系,《监察法》是监察法律关系产生的重要依据。研究监察法律关系的运行过程及其内涵,是完善监察法治建设的现实迫切需要,也是法学界应予密切关注的重要议题。国家监察法律关系的建构与完善,要运用法治理念、法治思维、法治方式创制中国特色、中国风格、中国气派的监察法律关系理论。深化监察法律关系理论构建及内涵的研究,有利于为健全监察法律制度体系、优化监察法律环境提供理论支撑,以利于推进国家监察制度实现法治化、体系化、科学化。

  2020年06期 v.22;No.132 21-30页 [查看摘要][在线阅读][下载 0]
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• 不动产让与担保法律制度的反思与重塑——基于法律构造说二元融合的视角

  余长智;

  让与担保制度在理论上有所有权构造说和担保权构造说之分,担保权构造说是从标的物的担保功能进行切入。该说认为设定人无处分权,这与担保物权中抵押人有权处分抵押物之间存在一定的冲突。同时,现有司法政策赋予让与担保优先权,难以在物权法体系内找到其准确定位,且在执行程序中,担保权构造说难以排除对一般买受人物权期待权的执行,更难以排除对消费者物权期待权的执行。因此,有必要建立起形式主义与功能主义相结合的不动产让与担保物权制度,将让与担保成文化,构建有效的权利保障制度以及高效、快捷的违约救济机制,从而实现不动产让与担保制度的良性发展。

  2020年06期 v.22;No.132 31-44页 [查看摘要][在线阅读][下载 0]
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• 中外合作办学协议争端解决机制的合理化构建——以仲裁为中心展开

  李沐子;

  作为我国教育对外开放的重要载体,中外合作办学丰富了我国教育对外开放的内涵,却也潜藏着风险乃至纷争。有效防控风险的关键措施,是合理构建办学协议中的争端解决机制。在多元争端解决途径中,"仲裁+"的组合型机制是合作办学实践所偏好、纠纷解决法理所倚重的救济路径。仲裁作为最主要的合作办学争端解决机制,仲裁协议条款的构建必须统筹考虑仲裁机构、仲裁地、准据法、仲裁裁决效力等核心要素组合产生的综合法效。为了最大程度保障中方办学者利益,可根据在磋商地位上我方办学主体分别所处的优势、均等和劣势三种情形,相应构建有利型、合理型、衡平型仲裁条款。法律治理应该具有策略性和柔韧性,中外合作办学必须巧用仲裁条款,符合目的地构建合作办学纠纷的解决机制,实现我国教育主权利益与公义之兼善。

  2020年06期 v.22;No.132 45-59页 [查看摘要][在线阅读][下载 0]
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• 论违背“一裁终局”原则的仲裁裁决之撤销

  张春良;毛杰;

  一裁终局是仲裁的核心机制,当在后仲裁裁决立足的事实全部或部分与在先仲裁裁决立足的事实相同时,就可能涉嫌违背一裁终局原则,从而面临撤销或不予执行的司法审查。考察此类司法撤销的实践,不同法院通常援引程序违反、仲裁机构无权仲裁以及违反社会公共利益等作为撤裁的依据。针对相同的裁决现象援引不同的撤裁依据,既表明司法审查实践的冲突,又揭示了这些撤裁依据彼此之间存在一定程度的重叠。在现行撤裁依据中新设"违背法定可仲裁性"的类型,是在保守与改革之间的改良方案,它既可以利用其内涵的包容度有效应对违背一裁终局的仲裁裁决,又可以明晰现行撤裁依据之间的意义边界,还可以避免对现行撤裁依据的设置框架造成过度冲击,体现了收放之间的中道衡平。这一推陈出新之举提升了现行撤裁依据体系的柔韧度,能更好满足仲裁实践中不当仲裁裁决救济之需求。

  2020年06期 v.22;No.132 60-72页 [查看摘要][在线阅读][下载 0]
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新闻传播与法治

• 新《著作权法》中新闻版权条款合理性评析——基于法经济学的视角

  彭桂兵;周婉情;

  有关新闻版权的立法始终致力于保护著作权人的合法权益、鼓励新闻作品的创设和传播,但其保护和传播的效率有待考究。2020年11月11日,最新修订的《中华人民共和国著作权法》正式发布,并将于2021年6月1日起实施。基于法经济学的理论对新《著作权法》中的保护客体、新闻作品的归属以及新闻版权的限制三方面进行分析,可以得出以下结论:不受《著作权法》保护的客体由"时事新闻"修改为"单纯事实消息",可以使社会福利得到有效改善;规定新闻版权由新闻单位享有,体现了立法者对新闻单位内部利益关系失衡的考量,但应当合理发挥契约功能,允许作者与新闻单位约定在先;数字媒体版权市场仍然具有市场失灵的表现,应当明确网络媒体适用合理使用制度的主体资格。

  2020年06期 v.22;No.132 73-84页 [查看摘要][在线阅读][下载 0]
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资政专栏与法律实务

• 大数据证据在网络犯罪案件中的运用——以镶嵌论为视角

  孔德伦;

  镶嵌论本质上是一种信息协同效应理论,它描述了一种"信息整体价值大于部分价值之和"的信息收集规则,该规则在美国、德国等国家的司法实践中均有将之运用于刑事犯罪案件处理的判例。大数据技术采用的"数据——理论模型——特定现象"的认知范式,系大数据证据的特征。网络犯罪案件中被告人、被害人分散,对于以被害人数、涉案金额为定罪量刑标准的案件,难以逐一调查取证、辨认核实,这为镶嵌论的逻辑推演路径及大数据证据的认知范式的运用提供了契机。大数据证据作为刑事诉讼活动中的"新事物",其运用在司法实践中存在一些问题。在网络犯罪案件中运用大数据证据时,可以镶嵌论逻辑推演路径为视角,着重审查判断其关联性、可靠性及合法性,以准确认定案件事实,依法打击犯罪。

  2020年06期 v.22;No.132 85-96页 [查看摘要][在线阅读][下载 0]
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• 从数据载体到数据信息:数据安全法益本位之回归

  苏桑妮;

  全国首例"‘爬虫’入刑案"在司法上确立了数据安全法益的独立地位,值得肯定。但是,本案将数据安全法益定位为数据载体保护,不仅没有揭示数据背后的法益本质,而且会加重数据犯罪的"口袋化"趋势,甚至会导致数据孤岛和数据垄断的现象发生,阻碍数字经济发展。其实,分析刑法体系和立法原意可以发现,数据安全法益的本位在于保护数据信息内容而非保护数据载体,如此既符合刑法谦抑性的要求,也契合数据价值利用的机理,能够有效平衡数据安全保护与数据资源利用之间的关系。基于此,没有侵害数据信息保密性、完整性和可用性的行为,不应被认定为数据犯罪。

  2020年06期 v.22;No.132 97-108页 [查看摘要][在线阅读][下载 0]
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• 私人数字货币犯罪刑法规制研究

  梅传强;曾婕;

  当前,私人数字货币的发展如火如荼。从本质上看,不能将私人数字货币定性为虚拟商品、证券、数字资产等,而应当将其定性为货币,即一种擅自发行的货币。借助区块链及信息网络技术,私人数字货币能够在世界任何角落自由流动,并避开政府监管。私人数字货币的扩张会对以国家主权为基础建构起来的货币体系、金融体系以及国家安全造成极大冲击,对涉私人数字货币的相关危害行为进行刑事规制迫在眉睫。目前,我国刑法体系中的货币类罪名难以有效规制与私人数字货币相关的犯罪行为,司法实践中对该类行为的处理也颇为混乱。从总体国家安全观的视角出发,应当严密私人数字货币犯罪的刑事法网,增设擅自发行数字货币罪,取消司法解释、行政法规对伪造货币罪中伪造行为的限制,对持有、使用假币罪进行修正。

  2020年06期 v.22;No.132 109-121页 [查看摘要][在线阅读][下载 0]
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法商融合

• 限制性股票激励的解锁条件对公司盈余管理的影响

  李传宪;

  通过以2006-2017年沪深A股上市公司成功实施限制性股票激励的公司为样本,运用倾向得分匹配法(PSM),分析限制性股票激励对企业盈余管理的作用并探究限制性股票解锁条件异质性对盈余管理的影响,可以发现:基于禀赋效应,对于支付一定代价的限制性流通股票,经营者有动机进行盈余管理,实施限制性股票激励能够推动企业进行盈余管理;另外解锁条件的异质性能够影响盈余管理行为,当解锁条件为具体金额或产量时对企业盈余管理有明显抑制作用,为限制性股票激励的有效运用提供了重要启示。

  2020年06期 v.22;No.132 122-136页 [查看摘要][在线阅读][下载 0]
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• 大股东股权质押与上市公司权益风险的中介效应研究

  肖忠意;冉春莉;

  通过以2009-2018年A股上市公司为样本,基于企业战略和投资效率视角,研究大股东股权质押是否会对上市公司的权益风险产生影响及其中介效应,可以发现,大股东股权质押显著提高了上市公司的权益风险水平,且比例越高,权益风险水平越高;大股东股权质押使投资效率降低、战略激进度和战略差异度提高,进而导致上市公司权益风险水平显著上升。大股东股权质押与权益风险的相关关系在上市公司第一大股东持股比例不同、市场分别处于牛市与熊市时,存在异质性。

  2020年06期 v.22;No.132 137-153页 [查看摘要][在线阅读][下载 0]
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• 《西南政法大学学报》2020年(第22卷)总目录

  本刊编辑部;

  <正>~~

  2020年06期 v.22;No.132 154-155页 [查看摘要][在线阅读][下载 0]
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